Au même titre que l’on se demande si la jurisprudence est une source de droit, on se demande ce qu’est la coutume en droit ?
« En droit, la coutume ou règle coutumière est une règle issue de pratiques traditionnelles et d’usages communs consacrés par le temps et qui constitue une source de droit.
Reconnue par les tribunaux, elle peut suppléer la loi ou encore la compléter, à condition de ne pas aller à l’encontre d’une autre loi ».
Usage et coutume
En d’autres termes, pour être assimilé à une coutume, un usage doit répondre à deux critères cumulatifs :
- L’élément matériel, c’est-à-dire la répétition d’un comportement dans le temps, « une fois n’est pas coutume » et largement connu de ceux qu’il concerne.
- L’élément psychologique, la règle coutumière doit avoir été considérée comme obligatoire.
La coutume interagit de différente manière avec la loi
Tout d’abord, la loi peut dans certains cas renvoyer directement à la coutume. On définit alors la coutume comme « secundum legem ».
Par exemple en droit des biens, la coutume est déterminée en fonction de la preuve de la plantation dans une terre. (voir la jurisprudence de la 3ème chambre civile de la Cour de cassation, du 14 février 1984).
S’agissant d’une délégation de pouvoir du législateur à la coutume, celle-ci a même force obligatoire que la loi.
La coutume et les lacunes de la loi
La coutume peut également venir combler les lacunes de la loi, on parle ici de coutume praeter legem, mais ces cas sont extrêmement rares. Il faut que l’inaction du législateur soit assez longue pour remplir le critère de l’élément matériel, et qu’ainsi la coutume s’installe.
On peut toutefois trouver l’exemple de la femme mariée qui porte le nom de son conjoint alors qu’aucun texte ne le prévoit expressément. (Aujourd’hui l’article 264 du code civil fait mention de la perte d’usage du nom de l’autre en cas de divorce, sans évoquer son acquisition).
La coutume contraire à la loi
Enfin, la coutume peut-être contraire à la loi, cependant dans ce cas de figure, elle ne sera pas autorisée. Il existe toutefois des exceptions appliquées par la jurisprudence, et ayant valeur de règle de droit.
C’est le cas notamment du don manuel (lorsqu’on transmet un bien de main à main, comme d’une somme d’argent ou un objet), interdit à l’article 921 du code civil et qui exige que toute donation soit faite par acte notarié.
